以現代法學概念,對照解析。--《冤枉啊!大人! ──從現代法學看《訟師惡稟大全》與《訟師惡稟精華》》

2018/8/29  
  
本站分類:創作

以現代法學概念,對照解析。--《冤枉啊!大人! ──從現代法學看《訟師惡稟大全》與《訟師惡稟精華》》

☆重新解讀《訟師惡稟大全》與《訟師惡稟精華》的經典稟文
☆從現代法治觀念與法律條文,精闢解析古代訟師的奇巧攻防

《訟師惡稟大全》全書原名《驚心駭目訟師惡稟大全》,作者署名芾菴,該書為宋季以來民間健訟、濫訟所形成的訟師行業相關作品之一,所收為明清兩代惡訟師精采之稟文。「稟文」即上訴或抗告的狀文。
1922年江蘇常熟平襟霞編纂收有清末師狀詞、清末官員判詞以及民初律師訴狀的《刀筆精華》一書,由李永祥等六人進行譯注,共計六冊,首冊為《訟師惡稟精華》。筆者取與《訟師惡稟大全》對照,從中選出後者未收之精采稟文,一併收於本書。本書除譯註訟師稟文之外,也以現代法學觀點切入,系統性地為讀者分析古今法學觀念與實務異同之處。

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內容試閱

※引魚吞餌※

【訟師】景世春
【原文】
[起因]
  洛陽邑紳楊鼎年,以武舉起家,為富不仁,與訟師景世春結怨,積不能解。景設計認流丐某為弟,給美衣食。時楊方以放債重利為務,景陰令流丐某借之,至期不償。楊無術,怒極令豪奴毆之竟死。景乃具稟訟於縣,縣就大辟焉。
[稟文]  
〈為憐死剖冤事〉
  痛弟景世香於某日以事赴戚友,途出楊鼎年家門前,忽被楊氏豪怒喝令,群輩將弟世香拽入室,索債綑打。遍體鱗傷,鞭痕血染,慘不忍觀。葡蔔歸家,飲恨長逝。楊某聞訊恐懼,亟倩鄰某封銀百兩買息。切思錢債情輕,人命律重,因債戕命,賄滅艱甘。叩天檢明正法,哀哀上呈。
[原書編者評語]
  詞嚴理正,無可假避,楊鼎年於是不得不死。心術固不仁,然用以懲奸訾惡,亦復可取。
【案情大要】
  景世春與楊鼎年結怨。景知道楊以放高利貸謀取暴利,於是假認遊民景世香為弟,並唆使世香向楊借錢不還。楊索債不成,打死世香,世春再藉題發揮,告死楊鼎年。

◎現代法律人說……
  景世春與楊鼎年有嫌隙,想要把楊一舉扳倒,讓他永無翻身之日。於是利用遊民假意借了楊的高利貸不還,逼使楊出手殺人;景之用心險惡叫人不寒而慄。以今日法律觀點視之,本案有以下四個重點:

一、楊鼎年涉犯重利罪
  重利行為歷史悠久,中國早在春秋末年戰國初年,天子的封土開始因為商業行為趨向私有化、大量資本集中在少數人之後即頻繁發生。《戰國策•齊策》中的著名篇章〈馮諼客孟嘗君〉裡,馮諼幫孟嘗君收買人心,撕毀孟嘗君放給封地居民高利貸的借據;故事中的孟嘗君私下放貸即為一例。大地主常趁官府課徵稅賦急猛之時,放高利貸予無力償還之農民。農民無奈只能出賣田地,變相增長大地主之氣焰。
  所謂重利,今有明文,按臺灣《刑法》第三四四條重利罪規定:
   乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。
  此外,《刑法》第三四四條之一的加重重利罪又規定:
   以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
   借錢收取利息的行為是否會構成重利罪,在於是否「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境」,以及「與原本顯不相當之重利」,以下先就法院判例解釋,並輔以實際案例說明。
1.要乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境
  所謂「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境」,貸以金錢或其他物品,是指明知他人急難窘迫須借貸解決其急迫情況,或利用他人輕率、無經驗的情況而貸以金錢或物品,並藉此一機會訂定苛刻的還款條件。如若債權人沒有乘債務人急迫、輕率、無經驗或難以求助之情形,即使其取得之利息與原本顯不相當,尚不會構成《刑法》第三四四條之重利罪。
2.與原本顯不相當之重利
  所謂取得「與原本顯不相當之重利」,是指就借貸利率、時間核算,並參酌當地的經濟、物價條件,與一般債務之利息相比較,顯然太過超過的情況。依《民法》第二○五條之規定:「約定利率,超過週年百分之二十者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」私人間的借貸,約定的利率,即使超過年利率二○%,債務人也可以合法的拒絕給付超出年利率二○%的利息。所以現今之借貸有無「與原本顯不相當」之認定,通常會超過上述《民法》約定利率的上限,也就是超過年利率二○%,但並不是只要一超過年利率二○%,就是「與原本顯不相當的重利」,還是要參考當地的經濟、物價條件,與一般債務之利息相比較。
  此外,依現今《民法》第七四條:
   法律行為,係乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財產上之給付或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請,應於法律行為後一年內為之。
   重利罪的被害人,也可以依本條的規定,向法院聲請撤銷該借貸契約或減輕利息之給付。
  一九九九年末,臺灣政府同意銀行推出所謂「現金卡」,在沒有擔保或擔保極少的情況下, 銀行同意持卡人借出現金。本卡鼓勵未有收入、先行消費,在年輕人間掀起一波流行風潮。唯大部分持卡人未明白審視自己的還款條件,加上現金卡循環利息太高,製造出大量卡奴。所以現在臺灣發行之現金卡或信用卡,循環利率大約都在一六―一九分之間,一方面是因為超出年利率二○%的部分,債務人可以依上述《民法》第二○五條的規定主張債權人沒有請求給付利息的權利,另一方面也是為了避免涉及重利罪。
3.加重重利罪還須以足以使人心生畏懼的方法取得重利
  所謂「足以使人心生畏懼的方法」,包括強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他類似的方法而足以讓人畏懼。楊鼎年命人將債務人拖入屋內捆打,是以強暴、傷害等足以使人心畏懼的方法索討重利,而成立了現行《刑法》的加重重利罪。即使最終因債務人死亡而沒有取得重利,至少也構成了加重重利罪的未遂罪。

二、楊鼎年將被害人拖入屋內捆打致死涉犯傷害致死罪
  高利貸集團(地下錢莊)為確保放款及利息能順利討回,通常豢養打手,藉恐嚇、暴力討債逼使債務人就範。楊鼎年見景世春所認契弟景世香借錢不還,一時不察,夥同手下打死了景世香。於是給了景世春興訟的機會。
  現今《刑法》第二七七條規定:
   傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。
  楊鼎年討債,雖然行使的是他的債權,但不應逾越法律限度。以今日法律觀點視之,楊鼎年一行人等要債時出手傷害債務人,甚至致死,犯了臺灣《刑法》第二七七條第二項傷害因而致人於死罪。

三、楊鼎年如餋養家奴專事暴力討債則涉嫌組織犯罪
  楊鼎年如與其家奴組成暴力討債集團,則已符合臺灣《組織犯罪防制條例》所欲打擊之對象。《組織犯罪防制條例》所稱犯罪組織,係指三人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。所謂「有結構性組織」是指非為立即實施犯罪而隨意組成,且不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要條件。該條例第三條第一項所稱之「參與犯罪組織」,指加入犯罪組織成為組織之成員,包括發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織,而不問參加組織活動與否,犯罪均屬成立。

四、景世春利用遊民進行犯罪
  景世春認遊民為弟,以其為誘餌,引楊鼎年出手。利用遊民犯罪,非古人所有,今日也有犯罪集團利用這些居所不定的遊民進行犯罪的情況。臺灣地區曾見過的如:犯罪集團提供吃住,拉攏遊民,再利用遊民的身分證向銀行盜辦小額貸款或信用卡盜刷後,惡意欠錢不還;犯罪集團拉攏遊民後,利用其身分證,盜辦銀行帳戶或手機門號(王八卡),再行轉賣給詐騙集團;犯罪集團提供吃住以收買遊民,代為投保鉅額保險後與遊民串通,製造重傷害或死亡事件,以詐領保險金等等。

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※便血誣奸※
(筆者按:與下篇為同一訟師所寫,當合觀之)
【訟師】謝方樽
【原文】
[起因]
  方樽清晨如廁,有友人張甲同在廁所,訴其仇李乙無理,欲藉詞以控告之,而苦無真憑實據。方樽笑謂之曰:「欲加之罪,何患無辭?證據隨處有,惟在人之善用耳。」張甲大悅,因重託之而去。方樽視甲有腸血之疾,即以腸血著想,為作一稟曰:
[稟文]
〈訴為強奸朋友,顛倒乾坤事〉
  夫天地定位,不容錯亂陰陽;男女攸分,何得倒顛鸞鳳?竊民與李乙本為同學, 更屬比鄰,既契合乎朋友,又情深乎知己,豈意其情懷叵測,久矣夫包藏淫心。
昨日設宴家中,招民共飲,方欣良朋暢敘,深信不疑,豈料進藥昏迷,後庭被污。及至藥解夢回,穀道之中痛如針刺。念此羊腸鳥道,豈容獸突蛇行?可憐雨驟風狂,已是花殘月缺;血水交流,疼痛欲絕,呼號床笫,如坐針氈。
竊思痛已受夫剝膚,辱更污於親體,如此獸行加害,實屬人倫之變。且民年十四,尚未成人,律有強姦幼童之例應與強姦室女同科。伏望嚴懲淫棍,以端風化而正人倫。今冤上告。
【案情大要】
  原告與被告有隙,想要報仇卻苦無理由。訟師接案後利用原告原有之出血腸疾加以誣告性侵,同時強調原告當時並未成年,希望邑令科以較重之強姦幼童罪。

◎現代法律人說……
一、為何謝方樽以同性之姦狀告李乙並不違和?
  男性之間的情慾流動,在中國歷史中的發展得很早,這樣的文化,一般稱為「男色」或「男風」,而且美男還常與美女相提並論。譬如春秋時期,衛國的國王衛靈公寵愛彌子瑕。有天, 彌子瑕聽得他母親得了重病。一急便私自駕著衛靈公的馬車出宮前去探望。按衛律,私駕君王車馬,應處以斷足之刑。但衛靈公卻非但不追究,反而還讚美彌子瑕。後來彌子瑕陪靈公在花園中散步,順手摘了一枚樹上的桃子,咬了一口後便把剩餘的部分分食給靈公。事後衛靈公逢人便說:彌子瑕捨棄到口的美食,心裡只想著我。因此後人也有將男性戀情稱為「分桃之愛」的。另有龍陽君與魏王同舟釣魚,見魏王所釣一次比一次肥美,魏王亦一次比一次歡喜,便坐而泣。魏王不解,龍陽君嘆道魏王愛肥魚,應如愛龍陽君之後的美男。為此魏王下令只寵龍陽君一人。還有西漢時期,董賢曾任郎官,為人秀美且好修飾。一日為漢哀帝劉欣所見,哀帝愛其美貌,與之相談甚歡並同睡共娛,以此而獲得哀帝寵幸。有一次,董賢與哀帝午睡時,壓住了哀帝的衣袖; 哀帝欲起身,見董賢並未醒,不忍驚之,遂以刀斷袖而起。後來「龍陽」、「斷袖」也都用來比喻男同性戀情。大抵而言,古代中國社會,對於同性之間的性行為或同性愛,沒有像中古世紀和近代西方社會那樣廣泛而嚴厲的限制、懲罰。
  同性戀情,儘管今日無法律明文定罪,但中國大陸曾將之視為流氓罪中的「其他流氓行為」, 一九九七年,中國大陸廢除了流氓罪,對於同性戀情的法律管制才逐步放鬆。

二、現行臺灣《刑法》對於與兒童少年性交之行為同樣予以禁止
  稟文中提到當事人張甲只有十四歲,尚未成人,且律法有強姦幼童應與強姦室女同罪的規定,而請求審判官予以嚴懲。不過,稟文中也提到加害人李乙為張甲之同學,因此或可推斷加害人李乙與被害人張甲之年紀相近。
  現行《刑法》對於與兒童、少年性交之行為,不論其實際上是否取得被害人同意,都予入罪科刑。但加害人如為十八歲以下之人則減輕或免除其刑。規定見諸《刑法》第二二七條:
   對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。
  以及第二二七―一條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑」等之規定。這些都是針對未使用強制的方法而與兒童少年為性交或猥褻行為的規定。
  但如對未滿十四歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻行為,則屬於《刑法》第二二二條加重強制性交或第二二四條之一加重強制猥褻罪的情形。

三、謝方樽捏造事實誣告李乙性侵可能涉及今日的誣告罪
  筆者在第一輯中曾分析過有關古代訟師於稟文中捏造事實,在今日可能觸犯誣告罪:臺灣《刑法》第一六九條為誣告罪。但並非告人犯罪不成者均構成誣告罪,誣告罪有其一定的成立條件。《刑法》第一六九條規定:「意圖他人受刑事或懲戒處分,向該管公務員誣告者,處七年以下有期徒刑。」依最高法院判決之意見所示,《刑法》誣告罪之成立,須告訴人所申告內容,完全出於憑空捏造或虛構事實為要件,若所告尚非全然無因,只因缺乏積極證明,致被誣告人不受追訴處罰,或告訴人誤有此事實或以為有此嫌疑,尚難遽以誣告論罪……誣告罪以意圖他人受刑事處分虛構事實向該管公務員申告為要件,故其所訴事實,雖不能證明係屬存在,而在積極方面尚無證據足以證明其確係故意虛構者,仍不能遽以誣告罪論處……告訴人所訴事實,不能證明其實在,對於被訴人為不起訴處分確定者,是否構成誣告罪,尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷,並非當然可以誣告罪相繩。(以上見〈最高法院九五年臺上字第五二七號刑事判決〉)如果告訴人確信其為真,就算後來被告不起訴確定,告訴人仍然未犯誣告罪。
以上述條件視諸本案,謝方樽確知李乙為無辜,卻向官府舉發,已有誣告嫌疑。中國古代律法規定,若誣告成立,事後證明被告無辜,原告需受與被告相同之刑罰,十分嚴厲。不僅我國古代律法如此,外國古代也有相類似的制度,在羅馬帝國時代,君士坦丁大帝執政以後,對誣告者也是科處相當於其所誣告之刑。

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※龍陽誣控※
【訟師】謝方樽
【原文】
[起因]
  前稟既上,李乙聞之大恐,以謝方樽不好弄,思解鈴人在繫鈴人,遂亦往方樽處求作辯誣狀。方樽不辭,立即揮毫,為作一辯狀,其設想更奇於前。狀詞云:
[稟文]  
〈為冤遭捏礙事〉
  竊念乾坤列序,牝牡攸分,豈有撲朔迷離,雌雄莫辨而乃橫加壓力,任意摧殘者。惟長官明鏡高懸,彼鬼蜮安能肆蠆?比鄰張甲,與民宿有仇冤,性同蛇蝎,暗肆毒謀。本一無賴之尤,甘心下賤,囊有青蚨三百,便可聯斷袖之歡,結來知交人,悉是餘桃之寵。陰陽倒置,廉恥蕩然。後庭花任擷憑人,龍陽君居然自命。人既無恥,乃又妄扳。捏穢詞以聳聽,無異蜃樓海市;含毒血而噴人,實屬寡廉鮮恥。伏望嚴懲惡棍,以肅習風。謹稟。
【案情大要】
  在訟師誣告被告性侵友人之罪後。原告認為解鈴還需繫鈴人,於是亦委託同一訟師為其撰寫辯文。訟師為被告所寫辯文反控對方本就有斷袖之癖,加之性行為對象氾濫才會得腸道出血之病,要求邑令嚴懲違倫妄訟的原告。

◎現代法律人說……
一、男男性侵案的調查難度與成案難度為何要高於其他性侵案?
  根據陳建泓的研究,比較兩性在性侵害案中所表現出來的特性,發現男性遭到性侵害的發生率常常被低估。比起女性被害人,男性被害人也比較不願意讓別人知道自己受到侵害。反映到司法偵查上,自然存在著性別上的差異。從偵辦的結果來看性侵案中的男性被害人與女性被害人,相較之下,檢察官較不會受理與起訴男性被害人案件中的加害人,即使起訴,判決結果也比較不利男性被害人。
  無論是男性或女性的被害人,性侵案的加害人主要都是男性,因此男性被害人可能較之女性,更在意自己的性傾向被污名化,擔心自己的不幸會引來他人質疑。而且在社會文化的刻板印象中,較之女性,男性被賦予具有保護自己能力的期望,因此若遭到性侵,意味著沒有能力保護自己,又或者自己是半推半就半配合才被性侵。更詭異的是,如果性侵害的加害人為女性,這些男性被害人也常常不被當成受害者,其被性侵害後的受害程度更容易被低估,黑數更高。
  許多成年男性被害人,其受害時間在弱勢的童年時期。男童被性侵害事件後會出現影響兒童適應社會的後遺症,包括:無法與社會健康接觸、無法與其他兒童正常玩樂、失去學習熱忱、失去正常的愛人的能力。當一個兒童失去這些促使他成長滋養的正面能量後,對其身心造成的損害,難以估計。

二、原告李乙的性向需要透過與之有關人士的刑事偵查才能確認
  謝方樽虛構李乙的同性傾向,李乙百口莫辯,只好也找上謝方樽代擬辯狀。由於張甲僅要求謝方樽代撰稟文,並未出重金委託他「出庭」代理;當李乙也上門要求謝方樽代撰辯文時,因無代理衝突的問題,謝方樽自然也能幫忙李乙。謝方樽這種兩面代撰司法文書的手法,是古代訟師在司法活動中牟取利益的常見手段。
  邑令身為偵查機關,為確定犯罪嫌疑人或被告有無強制性交或與兒童或少年性交之行為,若在今日,於偵查犯罪有必要時,可傳喚或通知與本案有關之人到場訊(詢)問。要在本案,李乙究竟是否有同性傾向,或可就與之交往相關人士進行調查,以進一步瞭解其有無性侵張甲的動機與可能性。

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